1999年刑法修正案理解与适用 (一)

1999年刑法修正案理解与适用

答l 摘抄补充4条【第9—12条 】

l 九、将以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等行为增加规定为犯罪

刑法第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，对以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为规定了刑事责任。公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构的贷款。但要认定骗贷人具有“非法占有”贷款的目的很困难。有些单位和个人虽然虚构事实、隐瞒真相、编造虚假理由获得贷款，但由于没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑。有的案件虽然给金融机构带来了较大损失，由于不能定贷款欺诈罪，客观上造成了此类案件的高发趋势，也危害到金融安全。因此，建议删去刑法第一百九十三条贷款诈骗罪“以非法占有为目的”的前提条件，并且增加单位贷款诈骗罪的规定；还有的建议将使用欺骗手段取得金融机构贷款，数额较大的行为，增加规定为犯罪。

立法机关在认真研究各方意见后认为：诈骗罪的本质特征就是以非法占有为目的，采用欺骗手段，将本属于他人的财物据为己有。我国刑法对集资诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗和合同诈骗犯罪的规定，无不从规定的主观要件或者从规定的具体行为的特征上反映出诈骗犯罪的这一本质特征，贷款诈骗罪也不应当例外。在市场竞争日趋激烈的情况下，不应当把从银行获取贷款后还不上的，都作为贷款诈骗犯罪处理。将所贷款用于生产经营项目，只是由于经营不善、市场急剧变化或者决策失误，导致生产经营亏损，因而不能返还贷款，不应当认定为贷款诈骗罪。考虑到实践中以欺骗手段获取银行和金融机构贷款，有些虽然不具有非法占有目的，但的确给金融机构造成了损失，扰乱了正常金融秩序。实践中，除以欺骗手段获取金融机构贷款外，骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等其他信用的案件也屡见不鲜。骗取金融机构信用与贷款，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中，有必要规定为犯罪。但考虑到行为人没有“非法占有目的”，刑罚应当比贷款诈骗罪轻一些。因此，《刑法修正案（六）》第十条规定，在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

本罪的犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可成为犯罪主体。本罪与刑法第一百九十三条贷款诈骗罪从行为特征上看，虽然都采用了欺骗手段，但本罪的行为人主观上没有非法占有的目的，这在日常生活中并非少见。如有些单位知道自己不符合贷款条件或者经济效益很差，但为了从银行或金融机构获得贷款，隐瞒真相，编造虚假经济效益，获得贷款用以扩大生产规模、搞技术改造，或者为单位员工盖家属楼、发奖金、改善福利等，就不能认定具有非法占有的目的。

在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。最高法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

十、修改了刑法第一百八十二条操纵证券、期货交易价格罪的处罚标准

1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》在刑法涉及证券犯罪的三条规定中增加了反映期货犯罪特点的内容，以更好适应惩治期货犯罪的需要。修改后的刑法第一百八十二条规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货交易价格的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

证监会、公安部提出，刑法上述规定在执行中遇到一些问题：（1）本罪规定操纵证券、期货交易价格，获得不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，才构成犯罪。但考虑到操作者能否实际获利取决于市场等多方面因素。操纵行为对证券、期货市场秩序的危害、对其他投资者的损害并不在于操纵者本人是否能从操纵行为中获利，而在于人为操纵的、扭曲的证券、期货价格欺骗了公众投资者，扰乱了证券、期货市场秩序。（2）本罪以违法所得多少作为确定罚金数额的标准，致使对无违法所得的案件，难以对当事人处以罚金。因此，罚金数额应当与违法所得的多少脱钩。（3）最高五年徒刑的处罚偏轻，难以起到惩戒和威慑作用。（4）证券法已于2005年10月作了全面修改，刑法中有关操纵证券、期货的行为表述也应当与证券法的规定相衔接。

针对问题，《刑法修正案（六）》第十一条规定，将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

《刑法修正案（六）》对刑法一百八十二条又作了如下修改：一是将原来规定并处或者单处“违法所得一倍五倍以下罚金”修改为“并处或者单处罚金”，具体罚金数额可由人民法院根据案件具体情况决定；二是对操纵证券期货交易价格的行为在表述上作了一些修改：如将原条文所列第三项行为中“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易”，将原第四项所列“以其他方法操纵证券、期货交易价格的”修改为“以其他方法操纵证券、期货市场的”；三是将该罪的法定最高刑从原来的五年有期徒刑提高到十年。

十一、将金融机构违背受托义务擅自运用客户委托、信托财产和违反国家规定擅自运用公众资金的行为增加规定为犯罪

本条是针对目前金融机构委托理财和公众资金经营、管理领域出现的问题新增加的犯罪。委托理财是指委托人通过委托或者信托与受托人约定，将资金、证券等金融性资产给受托人，由受托人在一定期限内按照委托人的意愿管理，投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。

委托人将资金或证券交付受托人后，对资金和证券往往处于失控状态，在市场信息和投资知识方面的欠缺，又使得委托人难以及时、有效地监督和制约受托人，处于十分弱势地位。只能被动的接受受托人处置财产的结果。由于受托人处于优势地位，在目前管理尚不规范的金融市场里，极容易滥用权力，对客户资金的运用存在暗箱违规操作、侵吞、擅自动用客户资产，或者将客户资金用于操纵市场、进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为。这些行为的存在，不仅败坏金融机构的声誉和信誉，动摇公众对金融机构受托理财的信任，严重损害委托人的利益，而且使资产管理活动存在较大金融风险，严重扰乱金融秩序，也易造成社会的不稳定，应当予以刑事制裁。此外，在我国的资产投资管理市场，除受托资产管理外，对社会保障基金、住房公积金等公众资金的管理直接关系到广大人民群众的切身利益和社会保障制度的成败，并对国家的经济发展、社会稳定具有重大影响作用。从目前运作情况看，出现的违规操作问题也不容忽视。因此，对这些社会危害严重的行为，有必要增加追究刑事责任的法律规定。

《刑法修正案（六）》第十二条规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年十年以下有期徒刑，并处五万元五十万元以下罚金。”“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

新增本条增加了两个新的犯罪。第一款是关于违背受托义务，擅自运用受托财产的犯罪，该罪有以下特点：

1.本罪犯罪主体为特殊主体，为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，个人不能构成本罪的主体。所谓“其他金融机构”，主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。

2.行为主体实施了“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。所谓委托人“委托、信托的财产”，主要是指在当前的委托理财业务中，存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产：（1）证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中，客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金。（2）委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托，对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等。（3）信托业务中的信托财产，分为资金信托和一般财产信托。（4）证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集的客户资金。从法律性质上看，基金的本质是标准份额的集合资金信托，客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。

在修正案征求意见过程中，有的部门和地方建议，在“违背受托义务”之后应当增加“违反国家有关规定”。理由是受托人实施的损害当事人利益的行为，有的是违反了国家规定，但不一定在委托合同中有具体约定。立法机关研究后认为，本条所谓“违背受托义务”，不能简单地认为仅限于违背了委托人与受托人之间具体约定的义务，首先应当包括违背了法律、行政法规、部门规章规定的受托人应尽的法定义务。虽然从法律关系上讲，委托与信托是不同的法律关系，但受托人应当遵守法律、行政法规、规章规定的法定义务以及与委托人约定的具体义务才真正构成受托义务的完整内容。因为，法律、法规和有关部门规章针对受托人在受托理财实践中出现的损害委托人利益的突出问题，对受托人必须履行的职责和禁止行为作了明确规定。但普通委托人对受托人应当遵守的这些法定义务，难以了解得十分清楚，也难以在合同中约定得十分具体，但却是受托人必须严格依法履行的义务。如法律、法规和有关部门规章规定受托人从事资产管理业务，应当对不同客户资产分别设置账户、独立核算、分账管理；对委托人的受托财产负有忠实和注意义务；受托人在投资决策可能对委托人的利益产生重大影响时，应当及时向委托人报告并征得委托人的同意；受托人从事委托理财不得有下列行为：擅自运用客户资金；以欺诈手段或者其他不正当方式误导、诱导客户；将客户资产管理业务与其他业务混合操作；以转移资产管理账户收益或者亏损为目的，在自营账户与资产管理账户之间或者不同的资产管理账户之间进行买卖，损害客户的利益；以获取佣金或者其他利益为目的运用客户资金进行超出委托授权以外的交易；将委托理财资产用于资金拆借、贷款、抵押融资、对外担保等用途或者用于可能承担无限责任的投资，等等。受托人违背法定义务或与受托人约定的具体义务动用资金，就属于本条规定的“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。

3.必须是“情节严重的”，才构成犯罪，这也是区分罪与非罪的重要界限。这主要是指由于违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，给委托人造成重大财产损失等情形。

本条第二款是关于违反国家规定利用公众资金罪，该罪有以下特点：

1.犯罪主体为特殊主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构。

2.行为人有违规运用公众资金的行为。本条所说“社会保障基金管理机构”，是指相对独立和集中的负责社会保险基金的管理和投资营运社会保险银行、社会保险基金管理公司或基金会等专门机构。目前我国采取的是财政总监督下的部门分管体制，由劳动和社会保障部管理各项社会保险基金，该部不仅设置有专门的社会保险事业管理中心作为基金管理组织，而且专门设置有基金监察司。其他“公众基金管理机构”是指根据我国目前以多元分散型和专门机构集中管理模式，接受社会保障基金管理机构委托对社会保障基金进行资产管理的保险公司、保险资产管理公司、证券投资管理公司等机构。“社会保障基金”是指在法律的强制规定下，通过向劳动者及其所在用人单位征缴社会保险费，或由国家财政直接拨款而集中起来，用于社会保险、社会福利、社会救济和公费医疗事业等社会保障事业的一种专项基金。基金按社会保障的项目可分为用于支付劳动者养老待遇的养老保险基金、对因失业而造成的劳动风险损失给予补偿失业保险基金、为劳动者提供疾病所需医疗费用的医疗保险基金、专门针对女性劳动者的生育保险基金和对劳动者因工作而受伤、患病、残疾乃至死亡，暂时或永久丧失劳动能力，从国家和社会获得医疗、生活保障及必要的经济补偿所需的要的工伤保险基金。“住房公积金”是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金。

本条规定的犯罪与刑法第一百八十五条规定的挪用资金罪的区别：（1）犯罪主体不同：刑法第一百八十五条规定的是自然人犯罪，而本罪则是单位犯罪，因为自然人不能从事委托理财业务，也不能从事公众资金的管理；（2）犯罪对象不同：刑法第一百八十五条的犯罪对象是单位资金，虽然当时在法律没有对违背受托义务，擅自动用客户资金的犯罪作出规定的情况下对金融机构工作人员挪用“客户资金”行为作了规定，但对于金融机构的工作人员来讲，他所挪用所谓的“客户资金”，实际上就是挪用客户委托给金融机构管理，在金融机构控制下的单位资金；而本罪主要是受托理财的金融机构或公众资金管理机构擅自运用委托人委托、信托的财产或者公众资金的犯罪；（3）处罚对象不同：刑法第一百八十五条处罚的是自然人，而本条处罚的是单位。

十二、修改了刑法第一百八十六条，将违法发放贷款罪的犯罪构成从“造成较大损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”

刑法第一百八十六条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年有期徒刑，并处二万元二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年有期徒刑，并处二万元二十万元以下罚金。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”

公安部、监察部、人民银行、银监会提出，上述规定在实践中遇到一些问题：金融机构贷款有一系列程序，包括贷前调查、贷中审查、贷后检查等环节。一旦贷款造成损失，应对哪个环节定罪难以界定；有很多贷款发放后办理过多次借新还旧，对办理过借新还旧的贷款，如何对责任人定罪，是对最早发放贷款的，还是对后来办理借新还旧的责任人定罪？认识难以统一。另外，对关于“损失”的认定时间和认定标准问题，损失是以立案时的损失还是以量刑时的损失计算？在实践中也经常引起分歧。建议对违法发放贷款行为，只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节的，就应当追究刑事责任，不要考虑是否造成损失。

《刑法修正案（六）》第十三条规定，将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年有期徒刑，并处二万元二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”

修正案对刑法原第一百八十六条作了如下修改：（1）对犯罪构成作了修改，将违反国家规定发放贷款，“造成较大损失的”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”；（2）将原条文规定对违法向关系人发放贷款罪的加重处罚，修改为依照违法发放贷款罪的刑罚从重处罚。

罚金是否属于刑事处罚，罚金刑是什么，适用罚金 (二)

答罚金不属于行政处罚。罚金是一种刑罚。刑法修正案（九)中关于罚金刑的规定，为司法实务指明了一定的方向，但也丰富了法律工作者对该条文的理解。为了尽可能做到公平、公正，我们有必要对条文进行统一的理解与适用。

法律分析

罚金是一种刑罚，罚款则是一种行政处罚行为。有很多人认为罚金是行政处罚的种类之一，其实并不是行政处罚，行政处罚是包括：1、警告；2、罚款；3、没收违法所得、没收非法财物；4、责令停产停业；5、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；6、行政拘留；7、法律、行政法规规定的其他行政处罚。分则条款中，增设罪名的同时在刑罚设置上设立罚金刑条文。在分则条款中，在未修改之前法定刑幅度的情况下单独增设罚金规定。如刑法第一百二十条组织、领导、参加恐怖组织罪第一款之前规定：组织、领导恐怖活动组织的，处十年有期徒刑或者无期徒刑;积极参加的，处三年十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

法律依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十四条 因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元十万元以下判处罚金。

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》 第三十三条 量刑建议的提出。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。 办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。 犯罪嫌疑人认罪认罚没有其他法定量刑情节的，人民检察院可以根据犯罪的事实、性质等，在基准刑基础上适当减让提出确定刑量刑建议。有其他法定量刑情节的，人民检察院应当综合认罪认罚和其他法定量刑情节，参照相关量刑规范提出确定刑量刑建议。 犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽；被告人在审判阶段认罪认罚的，在前款基础上可以适当缩减。建议判处罚金刑的，参照主刑的从宽幅度提出确定的数额。

刑法修正案九受贿罪量刑标准 (三)

答《刑法修正案(九)》(简称新修正案)于8月29日由第十二届全国人大常委会第十六次会议通过，并将于今年11月1日开始施行。其第四十四条第一款修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，即删去刑法对贪污罪(含受贿罪)规定的具体数额，代之以抽象数额和犯罪情节相结合的选择性标准：原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚。由于新修正案公布至施行尚有两个多月的时间，在这期间会有许多贪污受贿案(简称贪贿案)需要作出判决，那么应当根据哪种标准对这些贪贿案定罪量刑本文以新法的过渡期效力理论作为法理依据，主张在这一期间内贪贿案应当参照新修正案规定的标准予以定罪量刑;在司法解释作出定罪量刑的数额标准之前，起码不宜适用刑法关于十万元作为贪贿犯罪判处“十年有期徒刑或者无期徒刑……”起点数额的规定，而将其划归新修正案中的数额较大、顶多数额巨大范围。

新法公布与施行既可能是同一日，也可能是公布后隔一段时间才施行，新修正案就属于后一种情形。在后一情形之下，新法在公布后施行前是否具有法律效力传统理论认为，新法只有自施行之日才具有法律效力，也只有在此时旧法才失去效力。依此，新法在公布后施行前并无法律效力，因而也就不具有司法适用性。我国法律上也只是施行后的新法与旧法的适用关系，并无规定新法过渡期的适用效力。比如刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的， 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这里就是以“本法施行”作为旧法期间犯罪“从旧兼从新”和“既判从旧”的分界点，没给施行之前的新法留下适用余地。

可是，新法之所以修改旧法，就是旧法滞后或存在不合理之处。从理论上说，新法比旧法先进、合理，更适合客观需要，也更符合国家意志。这样，在新法过渡期内将其完全束之高阁，仍然全部适用滞后、不合理的旧法，就不能将新法所倡导的新的理念、明确原则等尽早地贯彻到实践中去，这起码是于理不合的，实际上还与法律规范双重性功能不相符合。法律规范既是人们的行为规范，也是司法的裁判规范，而且这样的双重性具有“同生共死”的生命特征。而在实际生活中，新法一旦公布就为人们的行为提供模式、标准和方向，使人们能够预见国家对自己和他人的行为将持的态度，从而选择自己的行为方式和范围，并尽可能地将自己的行为限制在新法规定的范围内，以达到新法生效后的预期后果。既然法律规范具有双重指引功能，而且这一双重功能还是“同生共死”的，那么新法对行为指引功效在其公布后施行前就已经发生，有什么理由不同时让其指引功效也发生在司法裁判上

诚然，新法过渡期的效力不比其施行后的效力，只是一种不完全的法律效力。现任最高法院执行局副局长的张根大早在其博士学位论文《法律效力论》(法律出版社1999年版)中，就将新法过渡期的效力纳入其提出的“相对法律效力”概念。他认为，法律草案一经通过并经公布，即使还没有到生效期间，因其已成为正式的法律，也就有了相对法律效力。并且指出：“相对法律效力的作用力也是国家强制作用力，既有约束力，又有赋予力。所以，相对法律效力也属于法律效力的范畴，而不是法律的指导作用力和法律的教育作用力这种软性的法律职能范畴。”这种理论在司法实践中也有运用的例子。例如，南京中院(2014)宁知行终字第1号行政判决书(载中国裁判文书网)就写道：“在法律公布后生效前的过渡期这一段时间里，已公布的法律尚没有效力，但已有法律约束力”、“法律一经公布，不管是否生效，就已有法律约束力”，并以此为法理依据，支持上诉人张迎辉的部分上诉理由。

既然新法过渡期的效力只是一种相对的、不完全的法律效力，因此在具体的适用上不宜直接引用，只应做好裁判理由论证中的法理依据。(2014)宁知行终字第1号行政判决书在对新法的过渡期效力做了阐释和对被上诉人雨花台工商分局作出的行政处罚进行法律评判的基础上，进一步指出：“更主要的是修改后并公布的商标法对此问题已有明确规定，虽因该法尚未生效而不能直接适用，但至少已有法律规定作出明确指引，此时更应注意法律的变化而加以正确理解，在行政处罚权行使时更加注重符合实质理性和正义，以防止形式上合法，而不符合新法所体现的规范和普遍的法律价值，使新旧法律在过渡期的社会秩序更加顺畅和谐。”而判决的法律依据，则只引用《行政诉讼法》第五十四条第(一)项、(四)项和《行政处罚法》第四条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条。这种运用新法的过渡期效力理论的写法，是很值得借鉴的。

基于上述分析，现在回过头来谈新修正案公布至施行前对贪贿案的适用效力。我国刑法溯及力采用“从新兼从轻”原则，新法不认为是犯罪或者处刑较轻的应当适用新法。从当前贪贿数额动辄千万上亿元的现实来看，五千元应该不够数额较大的入罪资格，十万元不可能成为数额特别巨大判处十年徒刑的起点数额，而五万元恐怕也不会被作为数额巨大的起点数额。因此，新修正案对贪贿犯罪的处罚肯定比刑法规定的轻，甚至五千元还可能被不作为犯罪对待。这样，在新修正案施行之后，对尚未作出生效判决的一、二审贪贿案是要适用新修正案的。由于新修正案在过渡期内只具有相对法律效力，不宜直接适用而只能予以参照论证，所以在这一过渡期内对贪贿案的判决，仍需引用刑法规定。但五千元至五万元以下的，可以定罪免刑甚至视其情节轻重适用刑法“但书”规定不予定罪。至于贪贿数额十几二十万元的，则宜参照新修正案数额较大、顶多数额巨大的量刑档次予以处罚。

关于侵犯公民个人信息存在问题的探究内容包含哪些? (四)

答首先有明确到公民个人信息的范畴，具体也比较广泛，比如有涵盖的个人基础信息和手机信息定位以及其他关联人员的相关信息等。其次就危害程度分为两种形式，并对该两种形式也做出了注明。在之还有入罪标准等信息类，相对而言能够非常具有震慑和权威作用的。 关于侵犯公民个人信息存在问题的探究内容包含哪些

(一)“公民个人信息”的范畴：

新通过的《刑法修正案(九)》第17条仍未清晰界定公民个人信息的内涵与外延，因此对于“公民”、“个人信息”等概念仍然存在适用上的问题。关于个人信息的范围，理论与实务界有很大的分歧。

《刑法修正案(九)》虽然将犯罪对象由原来局限在“个人或单位在履职或提供服务过程中获得的个人信息”扩大到“一般意义上的个人信息”，但依然没有改变个人信息界定不清晰的现状，因此亟待立法机关以法律或法律解释的方式来明晰其定义。

目前，各地法院认定的公民个人信息范围非常广泛，包括公民身份信息、车辆信息、房产信息、手机定位信息、护照信息、旅馆业旅客入住信息、乘客数据信息、淘宝买家信息、公司客户(会员)信息、学生信息、新出生婴儿信息、残疾人信息、精神病人信息以及已故人员家属信息等。

(二)危害行为认定：

根据法条对罪状的表述，侵犯公民个人信息罪的危害行为可归纳为两种：一是违反国家有关规定，出售、提供公民个人信息;二是窃取或者以其他非法方法获取公民个人信息。

(三)入罪标准：

由于侵犯公民个人信息罪属于情节犯，因此要成立该罪还要满足“情节严重”的要求。从现有裁判文书来看，司法机关在认定“情节严重”时主要考虑以下因素。

一是涉案公民个人信息的数量。这是绝大多数裁判文书所采用的认定犯罪标准。

二是行为人非法获利的数额。有判决并未明确涉案的公民个人信息数量，而是将被告人非法处置公民个人信息后所获得的利益作为(如出售个人信息获利等)定罪的依据。

三是信息数量 非法获利数额，即行为人既实施了侵犯公民个人信息的行为， 又通过与信息有关联的行为非法获取利益，综合考虑信息数量和获利情形。

综上根据我国由最高人民法院、最高人民检察院联合共同颁行的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》也对国家规定的法律文件《刑法》之一内的，关于侵犯公民个人信息罪的理解与适用问题作出了一定的明确和标准，因此也具有一定参考性和权威价值的。

虐待罪的理解与适用 (五)

答揭示虐待罪的法律深度：理解、适用与实践

虐待家庭成员的行为，若情节恶劣，触犯法律的高压线。根据刑法，虐待行为导致2年以下徒刑、拘役或管制的，是对其轻度犯罪的惩处；若造成重伤甚至死亡，法律会加重惩罚，量刑在2至7年之间，无论被害人是否主动控诉，都由检察机关介入追究责任。

虐待罪的立法历程见证了法律的进步。1997年的刑法首次明文规定了虐待罪，而在2015年《刑法修正案(九)》中，法律进一步强化了对弱势被害人的保护，规定在被害人无力告诉或受强制威吓时，国家将介入刑事追究，体现了宽严相济的刑事政策。

法律对虐待罪的定义细致入微，分为虐待行为、相应处罚及家庭成员的广泛定义。对于虐待罪，司法实践需精准区分与故意伤害、杀人罪的界限，以确保公正。《关于家庭暴力犯罪的处理意见》进一步明确了对虐待行为的严惩以及对轻微家庭暴力的非刑事处理方式，如训诫和禁止令，以保护受害者安全。

在附属刑法中，诸如《老年人权益保障法》和《残疾人保障法》等，都强化了对弱势群体的保护，虐待行为将依法受到惩处。此外，《反家庭暴力法》不仅定义了家庭暴力，还明确了加害人的法律责任。

最高检的指导案例如于某虐待未成年人案，揭示了虐待罪的公诉处理问题，以及虐待行为与故意伤害罪的界限。非婚同居者虐待行为同样构成犯罪，如李艳勤案，虐待与故意伤害罪并罚，但强调虐待行为未致重伤或死亡时，不追究刑事责任。

虐待罪的典型意义在于母亲王思琦虐待女儿案，反映了家庭教育与法律责任的界限。监护人的暴力行为，尽管出于爱意，但已超越了教育的范围。《反家庭暴力法》通过强制报告机制，确保了受害者的及时援助，强化了家庭暴力问题的社会关注。

总结：虐待罪的司法实践揭示了法律对家庭和谐的维护和对受害者权益的保障。无论婚内还是婚外，无论家庭成员关系的复杂性，虐待行为一旦触法，都将受到应有的法律制裁，从而推动社会对家庭暴力问题的深入认识和应对。

想要成长，必定会经过生活的残酷洗礼，我们能做的只是杯打倒后重新站起来前进。上面关于刑法修正案九通过的信息了解不少了，奥律网希望你有所收获。